Assédio moral e o princípio da dignidade humana

INTRODUÇÃO

O assédio moral (terror psicológico no trabalho, ou ainda mobbing ou acorso moral) está diretamente ligado à violência psicológica, daí o interesse jurídico, sem, contudo, dispensar os estudos nas áreas da psicologia, medicina e sociologia do trabalho, pois, trata-se de tema interdisciplinar.

Sob o ponto de vista estritamente jurídico, o assédio moral implica não só violação dos deveres contratuais, mas também de uma série de valores sociais do trabalho, notadamente, os princípios da boa-fé, da não-discriminação, da valorização do trabalho humano e justiça social e, principalmente, o princípio da dignidade humana.

A dignidade da pessoa humana constitui o valor constitucional supremo que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda a ordem normativa constitucional, se apresentando como núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo.

Desta forma, no âmbito das relações de trabalho, os direitos fundamentais decorrem dos valores liberdade e igualdade e são voltados à proteção da integridade física, psicológica e moral do trabalhador, a fim de lhes assegurar uma existência digna.[1]

A importância do tema é evidente quando se verifica o custo social do assédio moral, tanto do ponto de vista jurídico (trabalhista e previdenciário), quanto da saúde pública (distúrbios emocionais e psicológicos), o que já mereceria maior atenção por parte do legislador para inserir no nosso ordenamento jurídico legislação específica visando a tutela legal contra essa violência silenciosa que desestabiliza a vítima e contamina o ambiente de trabalho.

Como nem todos querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre.[2] Entretanto, no Brasil, ainda não há regulação própria no Direito do Trabalho, Civil ou Penal que vise a proteção contra o assédio moral, mas as técnicas de interpretação e integração permitem o estudo do tema sob o ponto de vista trabalhista, cível, constitucional e até penal, de maneira a garantir a tutela jurídica aos direito violados em razão do assédio moral.

O princípio da dignidade humana serve, pois, de fundamento à tutela jurídica contra o dano moral, sem prejuízo, do dano patrimonial decorrente de tal agressão, implicando a responsabilidade civil e patrimonial do agente causador pela conduta ilícita e contrária ao ordenamento jurídico.

A concretização das normas trabalhistas depende da realização do princípio de proteção do empregado, intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, além de outros princípios que constituem direitos fundamentais.

Não basta, contudo, a existência de uma norma e os instrumentos de fiscalização, quase sempre insuficientes, não se tornar eficaz. É necessário, portanto, buscar o cumprimento espontâneo da norma, ou seja, a adesão do espírito ao conteúdo da regra.

Nesse sentido, a participação da área de gestão de pessoas das empresas assume papel importante nessa discussão. As organizações precisam investir na formação de seus gestores e estabelecer um código de ética de maneira a combater a incidência do assédio moral.

Por outro lado, é imprescindível a criação de legislação específica no âmbito federal, estabelecendo sanção para a prática de assédio moral, medidas preventivas e instrumentos eficazes para coibir esse tipo de conduta com a nulidade da dispensa, da transferência, da demissão ou da punição disciplinar nela fundada, sem prejuízo da tutela indenizatória.

1. ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO

A ausência de previsão no nosso ordenamento jurídico não indica que o assédio moral é um problema recente ou de pouca importância. Trata-se, na realidade, de uma das mais graves e antigas espécies de violência praticada contra a dignidade humana no campo das relações laborais.

A expressão “assédio moral” é a mais conhecida. O termo assédio vem do latim obsidere, que tem o significado de põe-se adiante, sitiar, atacar. Na linguagem portuguesa, assédio significa insistência inoportuna, junto a alguém, com perguntas, propostas, pretensões ou outra forma de abordagem forçada.[3]

Francisco das Chagas Lima Filho nos apresenta algumas outras denominações conhecidas para o fenômeno:

(…) o fenômeno é também denominado como mobbing (Itália, Alemanha e países escandinavos), bullying (Inglaterra), harassment (Estados Unidos), harcélement moral (França), ijime (Japão), psicoterror laboral ou acoso moral (em países de língua espanhola), terror psicológico, tortura psicológica ou humilhação no trabalho (em países de língua portuguesa).[4]

Para entendermos melhor a dimensão desse fenômeno psíquico-sócio-jurídico, precisamos, primeiramente, conhecer sua conceituação em razão da sua relevância jurídica. A grande maioria dos doutrinadores procura conceituar o assédio moral sob o ponto de vista da psicologia do trabalho.

De sorte que, como não basta uma definição nominal, ou seja, dizer o que uma palavra significa, também não convém empregar uma definição real descritiva em que se apresentam os caracteres exteriores mais marcantes do fenômeno para, assim, distingui-los de outros.

A definição que se deve buscar é a real essencial, que consiste em dizer o que uma coisa é, desvendando as essências das próprias coisas que essa palavra designa.[5]O conceito deve conter apenas a essência que se encontra em toda sua multiplicidade, resultante do conteúdo que é variável e heterogêneo.

Rodolfo Pamplona Filho conceitua o assédio moral de forma ampla, entendendo como uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica do indivíduo, de forma reiterada, tendo por efeito a sensação de exclusão do ambiente e do convívio social.[6]

Por outro lado, de forma mais restrita, podemos conceituar o assédio moral como toda conduta capaz de expor o trabalhador, de forma excessiva e reiterada, a situação humilhante e degradante dentro do ambiente de trabalho, colocando em risco ou afetando a sua saúde física ou psíquica.

Infere-se do conceito de assédio moral os seus elementos caracterizadores, que são basicamente os sujeitos (ativo e passivo), a conduta, a habitualidade e a consciência do agente.

Segundo Alkimin podem ser sujeitos do assédio moral:

A conduta, ato ou comportamento hostil, degradante, humilhante, vexatório que causa sofrimento psicológico e doença psicossomática na vítima, ferindo sua auto-estima, dignidade e personalidade, pode partir do empregador ou superior hierárquico subordinado a este, de algum colega de serviço ou também pode acontecer de um subordinado destinar condutas assediantes contra um superior hierárquico (assédio ascendente).[7]

Desta forma, a conduta abusiva pode ser praticada por superiores hierárquicos sobre seus subordinados, ou destes sobre aqueles (assédio moral vertical, descendente ou ascendente) ou de colegas de trabalho (assédio moral horizontal).

Obviamente, o principal agente causador de assédio moral, mas não o único, é o empregador, em razão do seu poder de gestão o que, por vezes, pode se exceder, provocando abusos ao se adotar posturas utilitaristas e manipuladoras em busca de resultados cada vez mais absurdos que trazem o nome de cumprimento de “metas arrojadas”.

Mesmo a descentralização do poder de direção nas empresas modernas, delegando a empregados de confiança, tais como: diretores, gerentes e supervisores com poderes de controle e fiscalização, não tem sido suficiente para eliminar as praticas caracterizadoras do assédio moral, pois o foco gerencial é o cumprimento de metas e não o respeito à dignidade da pessoa humana.

O sujeito passivo do assédio moral na relação de trabalho é o empregado que sofre as agressões habituais e sistemáticas causadoras de danos à saúde física e psíquica.

No assédio moral o comportamento do agressor, consciente e voluntário, é dirigido a um fim que é provocar um dano ao trabalhador. O assédio não se manifesta apenas sob a forma comissiva ou positiva, ou seja, pela ação de ridicularizar o outro, mas também sob a forma omissiva. A omissão não é um simples não fazer, mas um não fazer o que é devido. Assim, um gerente pode praticar assédio moral por omissão ao saber que seu supervisor está assediando moralmente um empregado e nada faz para coibir tal conduta.

A conduta caracterizadora do assédio moral é, de maneira geral, aquela capaz de ofender a personalidade e a dignidade do empregado. Para Carlos Alberto Bittar, os direitos de personalidade se classificam em direitos físicos, psíquicos e morais.[8]

A violência cometida pelo assediador geralmente fere os direitos de personalidade em sua integridade, sendo muito difícil e de pouca utilidade prática separar a conduta ofensiva de natureza psíquica da moral, ou seja, a ofensa à honra, à imagem, à identidade, à intimidade e à boa-fama afeta também a integridade psíquica.

A conduta assediante não pode, contudo, ser confundida com as grosserias do chefe (agressões pontuais ou situações conflituosas resultante do stress profissional) com os seus subordinados, apesar de degradar o clima organizacional do trabalho, pois, é necessária a presença dos requisitos do ato ilícito, ou seja, uma conduta que, além de violar o ordenamento jurídico, gera dano a outrem, sendo certo que o tripé conduta-violação dever jurídico/lesão estão ligados por um liame de causalidade.[9]

Para que a conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana do trabalhador se caracterize como assédio moral é preciso que ela seja reiterada e sistemática. Reiteração no Direito do Trabalho significa habitualidade e para ser habitual não há necessidade da agressão diária, basta a regularidade, ou seja, a repetição sistemática da conduta ilícita capaz de causar danos ao empregado.

O assédio moral se caracteriza pela conduta antijurídica, pouco importando para a responsabilização do assediante se agiu com dolo ou culpa, se tinha ou não consciência do resultado danoso. Ocorrendo o dano nasce o dever de reparar.

A intencionalidade do agente assediante em causar um dano de natureza psicológica é elemento acessório do conceito de assédio moral, e, por isso, dispensável para sua caracterização. Basta que o atentado à dignidade humana, exercido de forma habitual, seja potencialmente lesivo e não desejado pelo ordenamento jurídico.

Os órgãos do Judiciário têm enfrentado o problema do assédio moral e demonstrado preocupação com as repercussões sociais, como demonstra o TRT da 2ª Região, por sua 6ª Turma, assentando:

Assédio moral. Repercussões sociais. A questão da ofensa à moral conflagra um subjetivismo oriundo da própria condição de cada indivíduo. Não se sente menos constrangido o trabalhador que escolhe adotar uma postura conciliadora, preferindo não detonar uma crise no ambiente de trabalho que fatalmente o prejudicará, pois a questão aqui transcende a figura do ofendido, projetando as consequências pela supressão do seu posto de trabalho a quem dele eventualmente dependa economicamente. O fantasma do desemprego assusta, pois ao contrário da figura indefinida e evanescente que povoa o imaginário popular, este pesadelo é real. É o receio de perder o emprego que alimenta a tirania de alguns maus empregadores, deixando marcas profundas e às vezes indeléveis nos trabalhadores que sofrem o assédio moral. Exposta a desumanidade da conduta do empregador, que de forma aética, criou para o trabalhador situações vexatórias e constrangedoras de forma continuada através das agressões verbais sofridas, incutindo na psique do recorrente pensamentos derrotistas originados de uma suposta incapacidade profissional. O isolamento decretado pelo empregador, acaba se expandindo para níveis hierárquicos inferiores, atingindo os próprios colegas de trabalho. Estes, também por medo de perderem o emprego e cientes da competitividade própria da função, passam a hostilizar o trabalhador, associando-se ao detrator na constância da crueldade imposta. A busca desenfreada por índices de produção elevados, alimentada pela competição sistemática incentivada pela empresa, relega à preterição a higidez mental do trabalhador que se vê vitimado por comportamentos agressivos aliado à indiferença ao seu sofrimento. A adoção de uma visão sistêmica sobre o assunto, faz ver que o processo de globalização da economia cria para a sociedade um regime perverso, eivado de deslealdade e exploração, iniquidades que não repercutem apenas no ambiente de trabalho, gerando grave desnível social. Daí a corretíssima afirmação do Ilustre Aguiar Dias de que o “prejuízo imposto ao particular afeta o equilíbrio social.” Ao trabalhador assediado pelo constrangimento moral, sobra a depressão, a angústia e outros males psíquicos, causando sérios danos a sua qualidade de vida. Nesse sentido, configurada a violação do direito e o prejuízo moral derivante.[10]

É evidente que o assédio moral tem repercussão abrangente, gerando graves consequências não só ao trabalhador, mas também às empresas e para toda a sociedade.

Para o trabalhador os danos são de ordem material e psíquica, pois o ambiente de trabalho tenso e hostil causa distúrbios psicossomáticos, desmotivação, stress, isolamento e prejuízos emocionais de toda ordem, comprometendo a vida profissional, familiar e social do empregado.

A saúde econômica da empresa não fica imune com a conduta abusiva. Se num primeiro momento pode ter ganhos com a produtividade e, consequentemente, com a lucratividade, posteriormente perderá essa capacidade produtiva em razão da desmotivação de todo o corpo funcional ou da ausência para tratamento da saúde do empregado afetado, da imagem da empresa perante a sociedade e das constantes ações de indenização

A sociedade acaba pagando também um custo alto em razão do assédio moral, pois o empregado assediado precisará, na maioria das vezes, fazer um tratamento médico para retornar à sua atividade produtiva e, caso não consiga, poderá ter repercussão previdenciária.

2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Os doutrinadores têm, cada vez mais, se dedicado ao estudo dos princípios, visto que expressam valores fundamentais adotados pela sociedade política e inseridos no ordenamento jurídico.

Os princípios, enquanto fundamentos de toda a ordem jurídica, adquiriram o status de normas vigentes, válidas e eficazes, com implicação direta no tocante à efetividade do Direito em razão da força normativa do texto constitucional.

Sobre a normatividade dos princípios, Ruy Samuel Espíndola assim se posiciona:

Hoje, no pensamento jurídico contemporâneo, existe unanimidade em se reconhecer aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios têm positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, têm eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados, bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de princípios de generalizações mais abstratas. E esse caráter normativo não é predicado somente dos “princípios positivos de Direito”, mas também, como já acentuado, dos “princípios gerais de Direito”. Reconhece-se, destarte, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluentes de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito.[11]

De sorte que, os princípios passaram a constituir critérios objetivos do processo de interpretação e aplicação do direito, ou seja, a função hermenêutica dos princípios permite aos juízes extrair a essência de uma determinada disposição legal, servindo ainda de limite protetivo contra a arbitrariedade.[12]

Sob esse aspecto, o estudo do princípio protetor do empregado está vinculado ao princípio da dignidade humana, pois a efetividade deste depende da tutela daquele. Assim, o princípio protetor do empregado possui, na visão contemporânea dos princípios, estrutura de norma jurídica ganhando importância significativa no Direito do Trabalho.

As normas jurídicas que compõem o ordenamento positivo são de duas espécies: princípios e regras jurídicas. Há duas concepções que fazem a distinção entre princípios e regras: a primeira propugna que ela ocorre apenas a nível de grau (concepção débil dos princípios); a segunda defende que a diferença é qualitativa entre princípios e regras (concepção forte).[13]

A maioria dos doutrinadores tem se inclinado à concepção forte dos princípios. Seus maiores representantes são Ronald Dworkin, Robert Alexy e Letizia Gianformaggio. Nesse artigo, exploraremos a teoria forte dos princípios concebida por Robert Alexy.

Para Robert Alexy, entre regras e princípios, existe não só uma diferença gradual senão qualitativa. Desta forma, ele as distingue afirmando que os princípios têm caráter de “mandados de otimização”, ou seja, são normas que prescrevem algo para ser efetivado da melhor forma possível, tendo em conta as possibilidades fáticas e jurídicas, enquanto as regras são normas que se acham submetidas à lógica do “tudo-ou-nada”, ou seja, devem ser cumprida ou não.[14]

Os princípios e as regras são normas jurídicas porque pertencem ao campo do “dever ser” e podem ser formulados com ajuda de expressões que podem conter um mandamento, de permissão ou de proibição.

Para Robert Alexy, as regras e os princípios são razões para juízos concretos de “dever ser”, ou seja, ambos podem ser utilizados na solução dos casos concretos.

Desta forma, o aplicador da lei pode invocar princípios, tais como: o da dignidade da pessoa humana e o protetor do empregado, como meio de interpretação da legislação em vigor para decidir quais as regras efetivamente aplicáveis aos casos de assédio moral.

O princípio protetor possui estrutura de norma, exercendo função interpretativa e supletiva, além da sua função fundamentadora da ordem jurídica, pois é elemento essencial à compreensão sistêmica do Direito do Trabalho.

Maurício Godinho Delgado assevera que:

[…] o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro – visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.[15]

Deve-se, contudo, lembrar que não existem princípios absolutos em nosso sistema jurídico, portanto, mesmo o princípio protetor não pode sempre ser aplicado, em qualquer situação ou contexto, pois, em alguns momentos, poderá se confrontar com outros princípios, tais como: princípio do não enriquecimento sem causa, princípio da proporcionalidade, princípio da razoabilidade e outros.

Assim, entendendo os princípios como preleciona Robert Alexy, ou seja, “mandados de otimização”, não trazem direitos definitivos como nas regras, por isso são apenas direitos prima facie, que podem ser restringidos quando entram em colisão com outros direitos. Os princípios quando em conflito devem ser ponderados.

A compreensão do princípio protetor do empregado em sua plenitude, dentro da teoria contemporânea dos princípios, somente é possível com a análise do princípio da dignidade da pessoa humana.

Se o princípio da proteção é considerado o princípio dos princípios do Direito do Trabalho, o princípio da dignidade da pessoa humana é de suma importância para a manutenção da Justiça Social e para o equilíbrio na relação entre Capital e Trabalho.

O principio da dignidade da pessoa humana representa uma das maiores conquistas da humanidade, com aplicação na área trabalhista, pois o empregado, antes de qualquer coisa, é um ser humano e deve ser respeitado como tal, sendo que a utilização desse princípio é de grande valia para coibir o assédio moral.

Segundo Arnaldo Süssekind: “a dignidade do trabalhador, como ser humano, deve ter profunda ressonância na interpretação e aplicação das normas legais e das condições contratuais de trabalho”.[16]

O princípio da dignidade da pessoa humana, em especial, é fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais, dando unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Assim, a dignidade humana é o núcleo dos direitos fundamentais do cidadão.

Kildare, ao tratar sobre tema, assevera que:

A dignidade da pessoa humana significa ser ela, diferentemente das coisas, um ser que deve ser tratado e considerado como um fim em si mesmo, e não para a obtenção de algum resultado. A dignidade da pessoa humana decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa é capaz de viver em condições de autonomia e de guiar-se pelas leis que ela própria edita: todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas, já que é marcado, pela sua própria natureza, como fim em si mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita, consequentemente, o seu livre arbítrio, consoante o pensamento kantiano.[17]

Joaquim José Gomes Canotilho ao definir o ser humano como fundamento da República e limite maior ao exercício dos poderes políticos inerentes à representação política ressalta a importância da dignidade da pessoa humana albergada no ordenamento:

(…) perante as experiências históricas de aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República.[18]

O princípio da dignidade da pessoa humana abrange não só os direitos individuais, mas também os de natureza econômica, social e cultural. A dignidade é um valor que informa toda a ordem jurídica.

O significado de dignidade humana está relacionado a uma construção de natureza moral, ou seja, todo homem independentemente de capacidade mental, raça, cor, sexo ou credo tem um valor intrínseco que lhe é próprio e não pode ser quantificado e nem renunciado.

Mesmo existindo uma dimensão social da dignidade, visto tratar-se de construção moral do homem na sociedade, deve-se distinguir “dignidade da pessoa humana” de “dignidade humana”. Conforme Sarlet, a primeira diz respeito a um atributo da pessoa individualmente considerada, e não de um ser ideal ou abstrato; a segunda concerne à humanidade como um todo. [19]

Assim, a doutrina tem entendido a dignidade da pessoa humana como a qualidade intrínseca de cada ser humano que o faz merecedor do respeito e consideração de todos, incluído aí uma série de direitos e deveres fundamentais assegurados contra todo ato de cunho degradante e desumano, capaz garantir as condições de existência mínimas para uma vida saudável.

Desta forma, podemos afirmar que o núcleo do princípio protetor de empregado encontra seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, ainda que se relacione com outros princípios, visto que a principal finalidade da proteção ao trabalhador nada mais é do que promover a sua dignidade.

O trabalho humano livre e digno é inerente à pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10.12.1948 dispõe em seu artigo 23.1: “Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego”.

O constituinte brasileiro reconheceu a pessoa humana e o trabalho como pilares do Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1º, III e IV). Assim, sendo o trabalho fonte de dignidade e promoção social, o assédio moral no ambiente de trabalho é uma agressão à dignidade da pessoa humana, pois atinge a personalidade do indivíduo, no que diz respeito à sua autoestima, valor pessoal e profissional, causando danos físicos e psíquicos. Na verdade, o assédio moral não provoca danos somente ao empregado, mas fere o coração da Constituição, portanto, causa danos ao Estado Democrático de Direito.

3. TUTELA JURISDICIONAL ANTE O ASSÉDIO MORAL

A proteção jurídica dos trabalhadores deve atender a aspectos físicos, ambientais, ergonômicos e de plena saúde e higidez mental. Por isso, a preocupação em se criar regras de conduta adequadas com vistas a garantir o ambiente de trabalho saudável.

Nesse contexto, o assediado ao ter violado seus direitos fundamentais da pessoa humana – dignidade, integridade física e moral, não discriminação, intimidade e honra – e os direitos básicos reconhecidos ao trabalhador no ordenamento jurídico, precisa de instrumentos eficazes para sua proteção.

A atuação do Poder Judiciário, quando invocados, deve não só garantir a reparação dos danos que as condutas violadoras dos princípios fundamentais causaram, mas também fazê-las cessar.

A ementa abaixo transcrita noticia o acolhimento pela jurisprudência de atos configuradores de assédio moral, cuja indenização, visa reparar e cessar o comportamento abusivo:

ASSÉDIO MORAL – INDENIZAÇÃO PELOS DANOS DELE DECORRENTES. – Quando o empregador obriga o seu empregado a submeter-se a exame psiquiátrico além do regular e periódico, sugerindo que ele seja portador de doença mental, acatando indicação de superior hierárquico motivada na suspeita de um comportamento ‘arredio e calado’ que é atribuído ao obreiro, este empregador ultrapassa os limites de atuação do seu poder diretivo para atingir a dignidade e a integridade física e psíquica do empregado. A função natural da realização de exames médicos pelo empregado tem por objetivo salvaguardar a sua saúde, em cumprimento às normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador instituídas na CLT. Nesse compasso, a indicação de exame psiquiátrico extraordinário consiste em ato desviado da sua função natural, que excede manifestamente os limites traçados pela boa-fé, pelos costumes e pela finalidade social para se transformar em instrumento cujo propósito é de desagradar o ambiente de trabalho e criar embaraços para a execução normal do contrato, tornando o ato abusivo e, portanto, ilícito. O exercício abusivo do direito e o conseqüente ato ilícito em questão caracterizam o assédio moral, também denominado mobbing ou bullyung, e enseja justa reparação da lesão dele decorrente, que vai atuar como lenitivo dos sentimentos de indignação e angústia suportados pelo ofendido.[20]

De sorte que, os direitos fundamentais exigem prestações de proteção, ou seja, os direitos fundamentais fazem surgir ao Estado o dever de protegê-los, que Marinoni chama de “tutela normativa dos direitos”.[21]Assim, sendo a dignidade da pessoa humana um direito fundamental, é preciso normas de direito capaz de torná-lo efetivo.

Na omissão do legislador, face o seu dever de proteção normativa, o juiz deve supri-la, admitindo a incidência direta do direito fundamental sobre o caso em conflito, ou seja, a tutela normativa está sendo substituída pela tutela jurisdicional.

Adverte, contudo, Regina Célia Pezzuto Rufino:

A prática do assédio moral gera consequências jurídicas para o ofensor e, também, para a vítima, pois, muito embora inexista no âmbito trabalhista nacional uma lei específica sobre o fenômeno, o empregador deverá delimitar sua conduta em outras regras de proteção jurídica, que impõem o “dever-ser” nesta relação, o qual, se violado, ensejará a respectiva sanção.[22]

O Estado tem o dever de tutelar ou proteger os direitos fundamentais através de normas, da atividade administrativa e da jurisdição. Por isso há tutela normativa, tutela administrativa e tutela jurisdicional dos direitos.[23]

Quando a Constituição Federal afirma que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X), ela afirma que esses direitos exigem uma forma de proteção jurisdicional capaz de impedir a sua violação e a forma ideal de proteção do direito é, sem dúvida alguma, a que impede a sua violação.

Há direitos que depende da tutela inibitória, como o direito à imagem, na qual não basta que a norma afirme a inviolabilidade de um direito se não há a forma de tutela capaz de impedir a violação.

Com efeito, a tutela jurisdicional a disposição do assediado para punir ou fazer cessar a agressão, além da tutela reparadora dos danos causados, podem ser divididas em três espécies: a) a tutela laboral; b) a tutela civil; e c) a tutela penal.

A legislação trabalhista brasileira não contém disposição expressa a respeito do assédio moral nas relações individuais e coletivas laborais na iniciativa privada. Contudo, mediante interpretação sistemática e inclusiva pode-se extrair uma série de normas que podem ser aplicadas na prevenção e na resolução dos conflitos decorrentes do assédio moral no ambiente de trabalho.

No âmbito do Direito do Trabalho o assédio moral pode ser considerado como causa de rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador. O empregado, vítima de assédio moral praticado pelo empregador ou por seus prepostos, pode invocar o art. 483 da CLT, que ao disciplinar a “dispensa indireta”, com a consequente condenação ao pagamento da indenização devida, permite o enquadramento do assédio moral:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

1. a)forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheiro ao contrato;
2. b)for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
3. c)(…);
4. d)(…);
5. e)Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
6. f)(…);
7. g)(…).

Serviços superiores às forças do trabalhador, ou seja, forças físicas, intelectuais e emocionais inapropriadas ou excessivas, capaz de por em risco a saúde física e psíquica do empregado, violando a qualificação profissional reconhecida pelo empregador.

Nesse sentido, estabelece as Convenções nº 155 e 161 da OIT compete ao empregador adotar ações necessárias para “manter um ambiente de trabalho seguro e salubre, de molde a favorecer uma saúde física e mental ótima em relação ao trabalho” e proceder “a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta o seu estado de sanidade física e mental”.

É fato, pois, que o comportamento abusivo do empregador ao desrespeitar normas protetoras da saúde do trabalhador no ambiente de trabalho, de forma habitual, constitui agressão à ordem jurídica com violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

De sorte que, a conduta prevista no art. 483, alínea “a”, primeira parte, da CLT pode perfeitamente caracterizar a figura ilícita do assédio moral, dando azo não apenas a rescisão contratual, mas também obrigando o empregador a indenizar pelos danos materiais e morais sofridos pelo assediado.

Tratamento pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo é conduta que também pode ser considerada assédio moral, pois se trata do descumprimento ao princípio da proporcionalidade, além de atentar contra o direito fundamental do trabalhador de ser tratado com urbanidade e de não ser discriminado por qualquer motivo.

Por fim, podem também ser tipificados como conduta assediante os atos praticados pelo empregador ou seus prepostos lesivos à honra, ao bom nome, à fama, ao respeito profissional e pessoa do empregado ou pessoa de sua família, posto que atinge de forma direta a dignidade do trabalhador e de seus familiares.

A tutela laboral contra o assédio moral visa não só a rescisão contratual por culpa do empregador com a consequente reparação dos danos materiais e morais sofridos pelo assediado, mas também, tem por escopo prevenir, mantendo, inclusive, o contrato com o necessário respeito aos direitos fundamentais do trabalhador.

A tutela jurisdicional de natureza civil fundamenta-se no art. 12 do Código Civil, que prevê que a vítima de atentado aos direitos de personalidade pode intentar perante o Judiciário medidas para exigir a cessação da ameaça ou da lesão e reclamar indenização reparatória dos danos materiais e morais que a agressão possa lhe causar.

O direito de indenização por dano material, moral e à imagem estão consagrados, nos inciso V, do art. 5º, assegurando ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos prejuízos sofridos.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que “sobrevindo, em razão de ato ilícito perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização.”

Como podemos observar, duas espécies de tutela se vislumbram para defesa do assediado: a tutela inibitória e a tutela reparadora. A medida inibitória que visa impedir a prática do comportamento lesivo, evitando o dano ou o seu agravamento quando não concretizado, nem sempre é a melhor saída, pois o ambiente de trabalho já foi afetado com o abuso e mesmo com o direito assegurado o empregado assediado não se sentirá seguro a novas investidas do assediador. A melhor forma, para inibir talvez fosse a tutela reparadora, desde que as indenizações fossem realmente significativas a ponto de impor receio ao assediador.

Apesar de não haver ainda legislação específica tipificando o assédio moral como delito, ao contrário do que ocorreu com o assédio sexual, é possível, em determinadas situações, enquadrar o comportamento abusivo em algum tipo penal.

Comportamentos abusivos que atinjam a integridade, a honra, a liberdade, a intimidade e ao direito de não ser discriminado, encontra amparo na legislação penal, sendo perfeitamente possível a tutela penal.

Certas hipóteses de assédio moral podem, inclusive, ser tipificado como crime de tortura, pois os elementos estabelecidos pela Lei 9.455/97 tais como maus-tratos físicos ou mentais se identificam com o terror psicológico.

Entende-se como crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental.

O art. 5º da Constituição Federal prevê que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

A uma forte tendência mundial no sentido de se criminalizar o assédio moral, tal como aconteceu com o assédio sexual. Nesse sentido é o projeto de reforma do Código Penal de iniciativa do deputado federal Marcos de Jesus (PL/PE) e coordenação do deputado federal Inácio Arruda (PCdoB/CE).

CONCLUSÃO

O assédio moral no ambiente de trabalho apresenta efeitos danosos para o empregado, para a empresa e para a sociedade. Para o empregado pode haver perda de renda, nos casos de desemprego, perda da autoconfiança e auto-estima, despesas médicas, necessidade de tratamento psicoterápico, despesas com advogados etc. Para o empregador pode ocorrer a perda de produção por absenteísmo e desmotivação dos demais empregados. Para a sociedade pode haver custo com as despesas de saúde por parte da seguridade oficial, hospitalizações, indenizações de desemprego e aposentadorias antecipadas.

Diante de tantos prejuízos causados às partes envolvidas decorrente do assédio moral no ambiente de trabalho podemos, a partir desse breve estudo, concluir que:

1 – O assédio moral não é um fenômeno novo na relação de trabalho, mas só recentemente teve o reconhecimento de sua importância na esfera jurídica.

2 – O trabalho é fonte de dignidade humana, valor reconhecido constitucionalmente como elemento central dentro do Direito. O desemprego é a negação à dignidade da pessoa humana, pois atinge a personalidade do indivíduo, aniquilando-o perante a sociedade.

3 – A dignidade da pessoa humana constitui o valor constitucional supremo que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda a ordem normativa constitucional, se apresentando como núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo.

4 – A proteção contra o assédio moral parte do respeito à dignidade da pessoa humana, princípio fundamental de natureza constitucional e universal, o qual está disposto no artigo 1º, inciso III, da CF/88.

5 – O princípio da dignidade humana serve, pois, de fundamento à tutela jurídica contra o dano moral, sem prejuízo, do dano patrimonial decorrente de tal agressão, implicando a responsabilidade civil e patrimonial do agente causador pela conduta ilícita e contrária ao ordenamento jurídico.

6 – O principio da dignidade da pessoa humana representa uma das maiores conquistas da humanidade, com aplicação na área trabalhista, pois o empregado, antes de qualquer coisa, é um ser humano e deve ser respeitado como tal, sendo que a utilização desse princípio é de grande valia para coibir o assédio moral.

7 – O núcleo do princípio protetor de empregado encontra seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, ainda que se relacione com outros princípios, visto que a principal finalidade da proteção ao trabalhador nada mais é do que promover a sua dignidade.

8 – Os direitos de personalidade, aqueles que dizem respeito aos atributos definidores e individualizadores da pessoa, tais como, direito à vida, à integridade física e moral, à liberdade e outros, devem receber proteção especial por parte do legislador, pois visam preservar a dignidade humana da pessoa.

9 – A relevância jurídica do assédio moral ficou demonstrada, visto que sua prática contamina o ambiente de trabalho, violando a garantia constitucional de um meio ambiente do trabalho sadio e equilibrado, além de atentar contra o princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador, atingindo os direitos de personalidade, tais como, a imagem, a saúde, a liberdade, a intimidade, a honra e boa fama.

10 – O assédio moral deve ser combatido por toda a sociedade, pois gera danos sobre a personalidade e saúde do empregado, prejuízos à própria organização do trabalho e custos para o Estado.

11 – Duas espécies de tutela se vislumbram para defesa do assediado: a tutela inibitória e a tutela reparadora. A medida inibitória visa impedir a prática do comportamento lesivo, evitando o dano ou o seu agravamento quando não concretizado, nem sempre é a melhor saída, pois, o ambiente de trabalho já foi afetado com o comportamento abusivo e, mesmo com o direito assegurado, o empregado assediado não se sentirá seguro a novas investidas do assediador. A melhor forma, para inibir talvez fosse a tutela reparadora, desde que as indenizações fossem realmente significativas a ponto de impor receio ao assediador.

12 – A regulamentação legal para repressão do assédio moral, embora necessário, não é suficiente para evitar a prática do terror psicológico no ambiente de trabalho. Medidas preventivas e educativas, desde que bem executadas, podem garantir um meio ambiente do trabalho sadio e com qualidade de vida.

[1] CUNHA JÚNIOR, Dirley da; NOVELINO, Marcelo. Constituição Federal para concursos. Salvador: jusPodivm, 2010. p. 131.

[2] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 42.

[3] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Nova Fronteira, 1995. p. 66.

[4] LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 36.

[5] RÉGIS JOLIVET. Curso de filosofia. 7ª ed., Rio de Janeiro: Agir, 1965. p. 36.

[6] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Jus Navegandi. Teresina, ano 10. n. 1149, 24 de agosto de 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8838> . Acesso em: 29.08.2010.

[7] ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio Moral na Relação de Trabalho. Curitiba: Juruá, 2010. p.43

[8] BITTAR. Carlos Alberto. Os Direitos de Personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 17

[9] ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio Moral na Relação de Trabalho. Curitiba: Juruá, 2010. p.50.

[10] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2ª Região). Recurso Ordinário n. 01117-2002-032-02-00-4. 6ª Turma. Relator: Desembargador Valdir Florindo. São Paulo – São Paulo, 17 de fevereiro de 2004. Disponível em : <http://www.trtsp.jus.br:8035/020040071124.html>. Acesso em: 29 ago. 2010.

[11] ESPÍNDOLA. Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 60-61.

[12] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15 ed. ver. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 642.

[13] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2ª Ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 25

[14] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1993. pp. 86-87.

[15] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006b, p. 197-198.

[16] SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 58.

[17] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15 ed. ver. Atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 672.

[18] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Editora Livraria Almedina, 1999.

[19] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 53.

[20] RO n° 227-2004-020-03-00-5, Relatora Juíza Maria Macena de Lima, In: REVISTA TRABALHISTA – Volume XI – 2004, Publicação Trimestral. Volume XI – 2004 (julho/agosto/setembro). Rio de Janeiro: Forense-2004, p. 237.

[21] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3 ed. rev. e atual. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 241.

[22] RUFINO, Regina Célia Pezzuto. Assédio moral no âmbito da empresa. São Paulo: LTr, 2006. p. 91.

[23] MARINONI, Luiz Guilherme. Idem, p. 243.